Právní stanoviska MT Legal s.r.o.,
Advokátní kancelář
V oblasti veřejného investování, ve spojení a v souvislosti s pandemií
COVID-19
Výjimečné způsoby zadávání veřejných zakázek v souvislosti s pandemií COVID-19 (výjimky a JŘBU)
Zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (ZZVZ), aprobuje skutečnost, že za určitých zvláštních okolností mohou být hlavní principy práva veřejných zakázek (tj. aby veřejné prostředky byly zadavateli vynakládány v souladu se zásadami hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti a při zachování podmínek férové soutěže) do větší či menší míry upozaděny. Jedná se o specifické situace, kdy je zadavatel z důvodu objektivní situace nucen určité plnění pořídit operativně a nelze na něm spravedlivě požadovat, aby beze zbytku podstoupil celý formalizovaný a časové náročný proces zadávacího řízení vedoucí k uzavření smlouvy. Nouzový stav, ve kterém se Česká republika z rozhodnutí vlády nachází, představuje zcela mimořádnou a bezprecedentní situaci, jejíž zvládnutí je podmíněno pouze adekvátně rychlou reakcí státu v širším slova smyslu.
ZZVZ nutnost takové akceschopnosti ve výjimečných situacích akcentuje. Z tohoto důvodu poskytuje i některé výjimečné způsoby zadávání veřejných zakázek, jejichž aplikace přichází za dané výjimečné situace do úvahy:
- obecné výjimky podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ,
- podlimitní výjimka § 30 písm. c) ZZVZ,
- jednací řízení bez uveřejnění (JŘBU) podle § 63 odst. 5 ZZVZ.
Výjimky pro nadlimitní veřejné zakázky dle § 29 písm. a) a c) ZZVZ
- Zákonem není aplikace výjimek dle § 29 písm. a) a c) ZVVZ omezena jen na určité typy (kategorie) zadavatelů, ale v případě výjimky dle písm. a) je rozsah aplikace užší než v případě výjimky dle písm. c). Postup dle § 29 písm. c) ZVVZ se v době nouzového stavu proto jeví o poznání univerzálnější.
- Výjimky dle § 29 písm. a) a c) ZVVZ jsou oprávněni využít také zadavatelé, kteří zadávají sektorovou veřejnou zakázku.
- Uvedené výjimky je možné využít pouze tam, kde je z povahy věci (z časových důvodů) vyloučeno provedení zadávacího řízení (i s případně zkrácenými lhůtami ve smyslu ZZVZ), a to včetně JŘBU. Slouží tedy k řešení situací s vysokou naléhavostí.
- Uplatnění výjimek podle § 29 písm. a) a c) ZZVZ není limitováno druhem veřejné zakázky a lze je využít jak u veřejných zakázek na dodávky, služby, tak i stavební práce.
- Možnost využití těchto výjimek není omezena jen na dodávky zdravotního materiálu, ale jejím prostřednictvím lze řešit pořízení veškerých plnění, která jsou pro zadavatele nezbytná k bezprostřednímu řešení situace spojené s pandemií virové choroby COVID-19, tj. byla nezbytná pro rychlé potlačení negativních důsledků vzniklé situace či pro bezprostřední odstranění jejích následků (princip přiměřenosti/nezbytné nutnosti aplikovaný v časové tísni).
- Výjimku podle § 29 písm. a) ZZVZ je možné využít i po skončení nouzového stavu, avšak je nutné ji vykládat restriktivně, tj. omezit její využití jen na situace, kdy nadále bude existovat potřeba bezprostředního zajištění základních bezpečnostních zájmů České republiky (zejména ochrany životů, zdraví anebo majetku).
- Naopak výjimka podle § 29 písm. c) ZZVZ je časově využitelná pouze za trvání zvláštního bezpečnostního opatření (typicky nouzového stavu), přičemž zadavatel není nadále oprávněn využívat výjimku, pokud nouzový stav pomine (výjimka tedy nachází uplatnění v případě jednorázových nákupů a krátkodobých smluv vázaných na existenci nouzového stavu).
- Zadavatel je na základě výjimky oprávněn veřejnou zakázku zadat, aniž by proběhla jakákoli soutěž o zakázku, a to i za situace, kdy existuje více způsobilých dodavatelů. Uvedené ovšem neznamená, že by zadavatel neměl přihlížet k povinnostem plynoucím z dalších právních předpisů, který mu ukládají povinnost jednat v souladu se zásadami 3E a postupovat s péčí řádného hospodáře. Proto také veřejné zakázky zadané s využitím výjimky by měly obsahovat cenu v místě a čase obvyklou s přihlédnutím k daným specifickým okolnostem.
- Aplikace výjimek dle § 29 písm. a) a c) ZVVZ z postupu v zadávacím řízení neznamená, že by zadavatel nemohl provést cenový průzkum mezi více způsobilými dodavateli, čímž může přispět k tomu, že jeho postup bude odpovídat principu řádného hospodáře.
Výjimky pro nadlimitní veřejné zakázky dle § 29 písm. a) a c) ZZVZ
- Výjimka dle § 30 písm. c) ZZVZ se vztahuje na podlimitní veřejné zakázky na dodávky či služby související s poskytováním humanitární pomoci. Podle § 7 odst. 1 písm. b) zákona č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, se pojmem humanitární pomoc rozumí opatření prováděná za účelem pomoci obyvatelstvu postiženému mimořádnou událostí, v jejichž rámci se využívají lidské a materiální zdroje. Z povahy věci bude výjimka aplikovatelná na zajištění zásobování potravinami a dalšími základními potřebami přispívajícími k obnově území postižených mimořádnou událost, pokud by taková potřeba v ČR (případně ve vztahu k zahraničí) nastala. Uplatnění této výjimky není vázáno na existenci nouzového stavu či jiného bezpečnostního opatření, nicméně vždy vyžaduje, aby zadavatel předem stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (aby určil, zda podle výše předpokládané úplaty dodavateli – odpovídající limitům stanoveným pro podlimitní veřejné zakázky – je oprávněn tuto výjimku využít).
- Současně považujeme za vhodné upozornit na trvající povinnost uveřejnění smlouvy v registru smluv, je-li výše hodnoty předmětu smlouvy vyšší než 50 000,- Kč bez DPH (je-li zadavatel povinnou osobou a nespadá-li smlouva pod některou z výjimek dle § 3 zákona č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv (zákon o registru smluv), ve znění pozdějších předpisů), a to z důvodu 100% bezpečného řešení, resp. vyloučení zrušení smlouvy v případě jejího neuveřejnění ani do tří měsíců ode dne, kdy byla uzavřena. Toto doporučení platí i přesto, že dle § 6 odst. 2 zákona o registru smluv v případech smluv uzavřených za účelem odvrácení nebo zmírnění újmy hrozící bezprostředně v souvislosti s mimořádnou událostí ohrožující život, zdraví, majetek nebo životní prostředí, není podmínkou účinnosti smlouvy její uveřejnění v registru smluv. Aplikaci § 6 odst. 2 zákona o registru smluv je přitom vždy nutné posuzovat individuálně, neboť ne každá smlouva uzavřená za trvání nouzového stavu je uzavřena za účelem odvrácení nebo zmírnění újmy hrozící bezprostředně v souvislosti s mimořádnou událostí ohrožující život, zdraví, majetek nebo životní prostředí.
JŘBU dle § 63 odst. 5 ZZVZ
- Institutu JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ lze využít za situace, kdy je nutnost pořízení určitého plnění vyvolána mimořádným stavem a nesnese odkladu. Zadavatel musí být schopen v případě nutnosti prokázat splnění těchto podmínek:
1. použití JŘBU je nezbytné v důsledku krajně naléhavé okolnost
Pandemie virové choroby COVID-19 je okolností výjimečné povahy, která vyvolává potřebu akutního řešení náhle vzniklého stavu, kdy hrozí či již přímo nastalo ohrožení života nebo zdraví.
2. zadavatel tuto okolnost nemohl předvídat a ani ji nezpůsobil
Pandemický vývoj viru, který vyústil ve stávající situaci v České republice, nemohli zadavatelé obecně objektivně předvídat a ani jej nezpůsobili.
3. nelze dodržet lhůty pro otevřené řízení, užší řízení nebo jednací řízení s uveřejněním
Zadavatel je v rámci posouzení splnění této podmínky povinen si položit otázku, jak rychle poptávané plnění potřebuje. V případě, že je jeho potřeba natolik akutní, že z časových důvodů není možné použít „klasické“ druhy zadávacích řízení (ani v případě zkrácených lhůt ve smyslu ZZVZ), je i tato třetí podmínka naplněna.
- Vzhledem k tomu, že JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ představuje nástroj pro zasmluvnění aktuálně nezbytného plnění, které má pomoci k překonání krajně naléhavé okolnosti, je třeba dbát na to, aby čerpání plnění podle takto uzavřených smluv bylo smluvně omezeno pouze na dobu nezbytnou k odstranění důsledků této krajně naléhavé okolnosti.
- Dlužno rovněž upozornit na imperativ plynoucí z jednoho rozhodnutí ÚOHS,[1] z něhož plyne, že pokud v daném odvětví existuje vícero potenciálních způsobilých dodavatelů, zadavatel by měl oslovit více takových osob k podání nabídky, neboť v JŘBU dle § 63 odst. 5 ZZVZ nejsou dány důvody pro to, aby jednal pouze s jediným dodavatelem.
[1] ÚOHS se otázkou přípustnosti přímého zadání veřejné zakázky v JŘBU podle § 63 odst. 5 ZZVZ zabýval, a to v poněkud překvapivém a z řady míst kritizovaném rozhodnutí ze dne 6. 2. 2019, sp. zn. S0017/2019, z něhož lze citovat následující pasáž „Není-li důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění skutečnost, že veřejnou zakázku může plnit pouze jediný dodavatel, zadavatel naplní základní zásady zadávání veřejných zakázek teprve tehdy, jedná-li v takovém jednacím řízení bez uveřejnění s více dodavateli. Zjednodušeně řečeno, i při využití jednacího řízení bez uveřejnění, pakliže v daném odvětví existuje vícero potenciálních dodavatelů, by měl zadavatel oslovit vícero subjektů k podání nabídky, neboť nejsou dány důvody pro to, aby jednal pouze s jediným dodavatelem.“
Pro další dotazy nás neváhejte kontaktovat.
Zásady zpracování osobních údajů